图片

作者 | 王建武、白曾强

2018年，一则“西安某开发商以未取得商品房预售许可证为由请求法院确认与购房人签订的预购合同无效”的新闻在网络上引发热议，一、二审判决结果大相径庭，期间问题不免引人思考：开发商未取得商品房预售许可证，预售合同效力究竟有效无效？笔者将结合当前法律条文规定、学理观点、司法实践以及各方利益维护对此问题展开分析。

#1 法条检视

《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条第一款第四项规定了商品房预售应当向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明，从法律层面明确了取得商品房预售许可证明是商品房预售的前提条件。《城市房地产开发经营管理条例》第二十二条、第二十五条、第二十六条之规定，从行政法规层面规定了房地产开发企业预售商品房应当办理预售登记、取得商品房预售许可证明，并且负有向预购人出示商品房预售许可证明的义务。《城市商品房预售管理办法》第六条、第九条、第十三条以及《商品房销售管理办法》第六条则从部门规章层面确定了商品房预售许可证制度，并将商品房预售许可证明细致化为《商品房预售许可证》，以便于加强房地产企业预售管理。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下文简称《商品房买卖合同解释》）第二条对于未取得商品房预售许可证明的合同效力作出了明确规定（是否合理，仍有探讨空间）。综上，我们可以看到法律、行政法规及部门规章以开发商预售商品房前需要取得《商品房预售许可证》以及在预售广告宣传及向预购人出示的法定义务，《商品房买卖合同解释》规定了预售许可证对于合同效力的问题。虽有上述明文规定，但在司法实践中各级法院对此认定不一。如在赵奎、布宪霞与微山县弘兴房地产开发有限责任公司商品房销售合同纠纷] 中，开发商在签订合同后取得预售许可证，但其后又被撤销，故而一审法院依据《商品房买卖合同解释》第二条的规定认定合同无效。二审法院认为预售许可证的颁发只是一种行政管理行为，预售许可证发放后又被撤销，只影响出卖人的履约能力，不会对合同效力产生影响，认定合同有效。但在实践中法院直接依据《商品房买卖合同解释》第二条判定未取得预售许可证的预售合同无效的居多。

#2 学理探讨

在学理上，对于预售许可证的取得是否影响预售合同的效力问题也颇有争论，有肯定说（无效）、否定说（有效）和折中说之分。有学者认为预售许可证的制度设立是对“开发企业”的单方规制，其立法目的在于维护购房人的利益，以确保合同正常履行，减少其预期购房风险，而并不涉及社会公共利益。因此，购房人合同利益应当首先得到维护，换言之，预售合同的效力不应因预售许可证的有无而受到影响。还有学者认为《中华人民共和国房地产管理法》第四十五条第一款第四项的规定是管理性强制规范而非效力性强制规范，故而未取得预售许可证不影响合同效力。如前述所言，笔者认为未取得预售许可证无碍于合同效力。正如王轶教授所说，法律禁止的对象不在于商品房预售合同本身，而是开发商无证预售之行为。根据王利明教授关于管理性强制规范和效力性强制规范的三分法，法律并无明文规定违反此规范就无效的合同，需要看其存续是否对公共利益产生损害，若仅对当事人利益产生损害的，即属于管理性强制规范，对合同效力无碍。故而有学者通过“未取得预售许可证而签订预售合同于公共利益无碍”的方式来论证合同的有效性。在实践中，预购人与开发商达成预购房屋的合意，该意思自治应当得到尊重和保护，而预售许可证的取得仅是行政管理行为，其目的在于对市场准入的规制，对履约能力的保证。换言之，开发商违反法律规定未取得预售许可证即开始预售房屋的行为需要受到处罚和预售合同的效力是两类不同的问题。当事人具备民事行为能力，合意的达成符合其真实意思表示，不违背公序良俗，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定的，合同应为有效。事实上，认定预售合同有效也更有利于保障预购人的合法利益。当预购人与未取得预售证的开发商签订合同，假设房屋已经竣工验收合格，此时若认定合同无效，则变相将风险转嫁给预购人，其无法依据有效合同要求开发商继续履行交房义务，进而无法取得房屋产权，合同目的无法实现。另一方面，在当今房价突飞猛涨的背景下，认定合同无效也助长了开发商企图钻法律之漏洞以获取超出合同预期更大利益的不良之风，显然有悖于社会价值导向和公众认知。故而有必要区分预售许可证的取得与合同效力两类问题，两者维护利益不同，不能等而视之，更不应将开发商无证预售的风险转嫁给预购人。

#3 开发商未取得商品房预售许可证与欺诈的界限

在实践中，预购人与开发商签订预售合同时是否负有审查注意义务（审查开发商是否取得预售许可证）？开发商未出示预售许可证的行为是否可以定性为故意隐瞒，进而适用《商品房买卖合同解释》第九条规定，使其承担不超过已付购房款一倍的惩罚性赔偿责任？分析以上问题则需要进一步对开发商故意隐瞒的行为作出界定，探究其未出示预售许可证的行为与故意欺诈行为界限到底在哪里。从实践中的案例出发，我们可以看到开发商未出示预售许可证的行为可否视为故意欺诈，法院认识不一。预购人有无审查注意义务，其义务的范围如何界定也无明确结论，此种情况下开发商往往会钻法律的空子，预购人的权利无法得到维护。根据《城市房地产开发经营管理条例》第二十五条、《城市商品房预售管理办法》第九条的规定，开发商有出示预售许可证的义务，该规定实际上是为了保障预购人的知情权，以使得预购人知晓相应的信息权衡风险后从而对自己的利益作出合理安排。那么故意隐瞒是否可以理解为不作为的消极欺诈呢？

1、从欺诈的构成要件角度分析

根据民法原理，欺诈是指一方当事人故意告知对方虚假事实或故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示。可见欺诈行为既包含积极的欺诈（故意告知虚假事实），也包含消极的欺诈（故意隐瞒真实情况）。欺诈由两个构成要件组成：一、故意告知虚假事实或故意隐瞒真实情况；二、使对方陷入错误认识并做出错误的意思表示。因此，法律规定开发商有告知义务而开发商有能力告知却不告知的行为符合故意隐瞒真实情况的要件。若开发商未告知预购人其未取得许可证的行为使得预购人陷入错误认识（以为其具备预售资格）并签订合同的，则符合欺诈的第二个构成要件。此时我们需要以一般人的视角去判断当事人是否陷入错误认识，这就涉及到预购人有无审查注意义务及审查注意义务的范围大小问题。笔者认为预购人的审查注意义务需以合同约定和开发商的提示说明为限，若开发商在合同中未标明也未说明预售许可证未取得的情况，则不宜为预购人设定额外的注意义务。反之，则可认为预购人知晓相关情况。例如，在合同中预售许可证的批准机关和批准文号预留空白的情况下，则不能认定开发商未履行告知义务，预购人应知晓未取得许可证的现状，故不能认定开发商在此种情况下构成欺诈。总之，开发商未出示许可证的行为是否构成欺诈需要以预购人的知情权是否实质上受到侵犯（预购人是否陷入错误认识）来具体认定。开发商应当及时履行告知、出示义务，由预购人自主选择是否签订合同。若是开发商未履行上述义务导致预购人由此陷入错误认识，并基于此错误认识做出不真实的意思表示，则开发商构成欺诈；若开发商虽未履行告知义务，但预购人知晓并未陷入错误认识的，则开发商不构成欺诈，便不适用《商品房买卖合同解释》第九条有关故意隐瞒的惩罚性赔偿规定。

2、从风险控制成本的角度分析

首先，从社会一般大众常识角度出发，虽然预购人在签订预售合同时，出于自身利益的考量，应该审查开发商的预售许可证，但此乃预购人规避风险的权利，并非义务，不应让预购人承担未主动审查的不利风险。相反，主动出示预售许可证系法律对开发商设定的义务，由此产生的不利风险应由开发商独自承担。其次，鉴于购房人群体存在认知差异，在没有律师协助参与交易的情况下，不应一概而论为预购人设定注意义务。而对比预购人，开发商则具有较高的风险控制能力，出于对预购人信赖利益的保护，也应要求开发商尽可能详细周到的保障预购人的知情权。再次，开发商在已取得预售许可证的情况下，去履行告知义务的积极性高且成本小。相反，在未取得许可证的情况下，履行告知义务的积极性低且成本较高（无证预售开发商将会面临处罚）。但实践中，在预期会取得许可证的情况下，开发商往往会提前预售房屋，若开发商未履行告知、出示义务，预购人很大程度上会陷入错误认识而签订合同，一旦开发商无法取得预售许可证合同继而被认定无效，预购人的合同目的将无法实现，权益无法得到有效保障。因而在未取得许可证即签订合同情况下，开发商和预购人均面临风险，但权衡之下，笔者认为将未取得许可证的行为所引发的风险分配给开发商较合理。因开发商在未取得许可证情况下可以选择是否买卖，风险易控。同时，将此风险提前化于开发商签订合同之前更有利于引导其遵守法律规定（取得许可证之后再行买卖，否则，其或将承担不履行告知义务所带来的欺诈风险），也有利于引导开发商主动履行告知义务，交由预购人来自由选择。

综上，虽然《商品房买卖合同解释》对未取得商品房预售许可证的合同进行了规定，但笔者认为有失妥当，笔者建议应当对《商品房买卖合同解释》第二条进行修改。不管是从立法本意来看，还是从平衡当事人利益的角度分析，均应认定预购合同有效，既符合民法公平正义、诚实信用原则，也有利于保障预购人的合法权益，彰显司法公正。